Após um longo procedimento legislativo, a Lei 83/2021 de 06 de dezembro, viu a luz do dia, introduzindo significativas alterações no instituto do Teletrabalho.
Tendo em conta o elevado número de alterações e a miríade de questões levantadas por essas mesmas alterações, o presente texto constituirá o primeiro de uma série que se destina a expor não só as mudanças empreendidas, mas a levantar questões e apontar caminhos.
Desta forma, cabe-nos, em primeiro lugar, explorar o quadro relativo ao próprio acordo para a prestação de teletrabalho.
É conveniente iniciarmos com a exposição de uma alteração de sistema que nos permitirá interpretar diversas disposições deste diploma. Foi acrescentada ao n.º 3 do art.º 3.º do Código do Trabalho uma alínea k), inserindo o teletrabalho como uma das matérias cujas disposições legais apenas podem ser afastadas por regulamentação coletiva de trabalho e apenas em sentido mais favorável.
O conceito e a subordinação jurídica
Numa segunda nota, o próprio conceito de teletrabalho apresenta deficiências, o que é lugar-comum das tentativas de definição de conceitos jurídicos empreendidas pelo legislador. Definir o teletrabalho como a prestação de trabalho em regime de subordinação jurídica do trabalhador a um empregador é, na melhor das hipóteses, redundante e na pior das hipóteses suscetível de contemplar hipóteses de trabalho sem subordinação jurídica.
O próprio conceito de contrato de trabalho pressupõe a existência de subordinação jurídica do trabalhador a um empregador, sem a qual estaremos perante uma outra figura contratual (na maioria dos casos, um contrato de prestação de serviços). O teletrabalho não é diferente.
Este ponto é tratado no n.º 2 do art.º 165.º do Código do Trabalho alterado de forma que apenas causa perplexidade. Se no art.º 11.º e 12.º do mesmo diploma resulta claramente que a subordinação jurídica é elemento distintivo da existência de contrato de trabalho, vem agora o legislador alvitrar “situações de trabalho à distância sem subordinação jurídica, mas em regime de dependência económica.”.
Não se define o que se entende por dependência económica. Estarão abrangidas as situações de verdadeiros contratos de prestação de serviços em que o rendimento do trabalhador independente provém, na sua maioria, da mesma entidade?
Aproveitando aquilo que apenas se pode presumir como vontade do legislador, diremos que se pretendeu apontar uma das coordenadas que tipicamente afastam a presunção de contrato de trabalho – a definição por parte deste do modo e local de trabalho – sem pretender que o teletrabalho fosse interpretado como uma mutação do contrato de prestação de serviços, tentando, simultaneamente, que o trabalhador em teletrabalho não visse subtraído qualquer direito por se encontrar nessa forma de organização da prestação do trabalho.
O regime próprio do acordo para a prestação de teletrabalho prossegue com outra disposição, em nossa posição, redundante: a de que pode exercer a atividade em regime de teletrabalho um trabalhador que já tenha um vínculo laboral com a empresa ou outro admitido para o efeito. Os conceitos aqui empregues foram herdados da anterior redação.
Porém, mais que redundante (porque sempre assim seria ao abrigo do regime já existente), a disposição enferma de dois erros. O primeiro, de cariz mais terminológico, prende-se com a circunstância de o trabalhador não exercer atividade (conceito típico de uma relação de cariz comercial), mas prestar trabalho.
O segundo, potencialmente mais impactante, prende-se com o facto de a disposição apenas fazer referência a empresas. Significa isto que se encontram afastados os trabalhadores cujo empregador são pessoas físicas ou jurídicas que se encontram constituídas de forma distinta das sociedades comerciais? Entendemos que uma leitura mais conforme ao sistema responde negativamente a esta questão. Devemos interpretar aqui empresa no sentido de empreendimento comum ou atividade, sob pena de excluirmos situações de forma injustificada.
A forma escrita
Por forma a facilitar a prova da existência do acordo de teletrabalho, o legislador impõe a sua forma escrita. Porém, mantém a ideia de que a inexistência dessa forma escrita não enferma a relação de teletrabalho de invalidade. No entanto, permanece sem qualquer sanção para o empregador (mormente contraordenação) a inexistência de forma escrita, o que dificilmente se compreende. Dependendo de quem terá de provar em juízo a existência do teletrabalho, esta ausência poderá desproteger significativamente o trabalhador. Porém, o próprio empregador beneficia grandemente da definição escrita dos precisos termos e condições em que decorrerá a prestação do trabalho em teletrabalho.
O direito ao acordo de teletrabalho
Um outro ponto potencialmente conflituante prende-se com a dinâmica de proposta de acordo de teletrabalho e possibilidade de recusa por qualquer das partes.
No que concerne à proposta que parte do empregador, queda-se pacífico que o trabalhador poderá recusar a mesma, sem necessidade de qualquer fundamentação e não podendo essa recusa constituir causa de despedimento ou fundamento da aplicação de qualquer sanção.
Já no que concerne à proposta por parte do trabalhador, parece resultar do regime que o empregador terá sempre de aceitar nos seguintes casos, não cumulativos e sempre que as funções sejam compatíveis com o teletrabalho:
- Trabalhador vítima de violência doméstica
- Trabalhador com filho com idade até aos 3 anos, quando o empregador disponha de recursos e meios para o efeito.
- Trabalhador em família monoparental com filho até aos 8 anos de idade ou em que apenas um dos progenitores, comprovadamente, reúne condições para o exercício da atividade em regime de teletrabalho e desde que o empregador não se trata de microempresa.
- Trabalhador com filho até aos 8 anos de idade nos casos em que ambos os progenitores reúnem condições para o exercício das funções em teletrabalho, desde que este seja exercido por ambos em períodos sucessivos de igual duração num prazo de referência máxima de 12 meses e desde que o empregador não se trate de microempresa;
Nas situações de trabalhador a quem tenha sido reconhecido o estatuto de cuidador informal não principal, quando o empregador disponha de recursos e meios para o efeito, o empregador pode opor-se à prestação do trabalho em teletrabalho com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, obedecendo essa alegação a um procedimento previsto na lei.
Nos restantes casos em que as funções são compatíveis com o teletrabalho e o empregador dispõe dos recursos necessários, a proposta de teletrabalho que provenha do trabalhador apenas pode ser recusada pelo empregador por escrito e com a indicação do fundamento da recusa.
Este fundamento pode ser ligado ao impacto na produtividade do empregador e trabalhador, a conveniência relativa à posição hierárquica ocupada na empresa ou nas consequências para o grupo de trabalho, não se antevendo grande espaço adicional.
Estando este regime pejado de conceitos indeterminados, adivinham-se as maiores dificuldades na apreciação da validade das recusas dos empregadores. Pergunta-se igualmente se os tribunais serão chamados a avaliar a bondade destas e outras justificações associadas à falta de recursos ou à incompatibilidade das funções, quando são conceitos económicos, de mercado e de organização que, tendencialmente, apenas ao empregador dizem respeito, sob pena de serem coartados direitos de organização e livre iniciativa económica.
A duração e cessação do acordo
A duração e cessação do acordo de teletrabalho, embora de exposição clara, apresenta-se como uma dificuldade acrescida, quando conjugada com o direito ao próprio acordo.
O acordo poderá ser celebrado com duração indeterminada ou determinada.
No primeiro caso, não terá prazo inicial de cessação, podendo qualquer das partes cessar o mesmo mediante comunicação escrita com antecedência mínima de 60 dias sobre a data pretendida para a cessação.
No segundo caso, terá uma duração máxima de seis meses, renováveis sem qualquer limite por iguais períodos, se a tal não se opuser qualquer das partes por escrito com antecedência mínima de 15 dias sobre o seu término.
Em qualquer dos casos, qualquer das partes pode denunciar o acordo nos primeiros 30 dias da sua execução.
Embora as regras agora anunciadas constituam, por si só, alterações significativas ao quadro legal previamente existente, verdade é que a verdadeira questão se prende com o facto de o regime carecer de ligação com o direito à celebração do acordo de teletrabalho, agora previsto.
Isto é, fará sentido do ponto de vista da unidade do sistema que, nos casos em que o empregador é forçado a aceitar a proposta do trabalhador para teletrabalho, possa simplesmente celebrar um acordo por tempo determinado por alguns meses, opondo-se ao fim desse período? Ou até mesmo celebrar um acordo por tempo indeterminado para depois o cessar após 60 dias? E quais os critérios para a denúncia nos primeiros 30 dias de autêntico “período experimental”?
Isto é, levado à letra, não há qualquer fator legal que imponha a escolha entre o acordo por tempo indeterminado ou determinado (como existe, a título de exemplo, nos contratos sem termo e com termo certo) e a facilidade com que tal acordo é cessado levanta a maior das dúvidas. Para mais, se na celebração do acordo existem diferenças significativas de posição entre trabalhador e empregador, na cessação do acordo já se equiparam as partes, podendo qualquer delas cessar o acordo.
Ora, sob pena de inutilização prática do regime do direito ao acordo, a solução mais conservadora para as empresas é aquela que olha para o regime da cessação do acordo como sendo apenas aplicável às situações em que a concessão do teletrabalho se encontra no espaço de discricionariedade do empregador, mas já não para os casos em que este é forçado a aceitar a proposta do trabalhador.
Por aqui se nota já um avolumar significativo de questões sem resposta inequívoca, cenário que não se altera com a análise do restante regime.
